זיכוי מחמת הספק בשל אי קיום סעיף 11 לחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים), תשט"ו-1955

             ש. דברת - שופטת

1.         המערער הורשע לאחר שמיעת ראיות בכליאת שווא, עבירה לפי ס' 377 לחוק העונשין התשל"ז 1977; מעשה מגונה בכוח, עבירה לפי ס' 348 ג (1) לחוק הנ"ל ומעשה מגונה בפני קטין עבירה לפי ס' 349 (ב) לחוק. על המערער הושת מאסר בפועל ל- 30 חודש, 18 חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים מיום שחרורו ופיצוי למתלוננת בסך 10,000 ש"ח.

            עפ"י כתב האישום, המערער הוא בן דודה של המתלוננת. בתאריך בלתי ידוע למאשימה, לפני יום 23.7.06 הגיע המערער, יליד 1978, לבית המתלוננת, קטינה ילידת 11.10.00. באותה עתה שמרה שכנה על המתלוננת ועל אחיה, שעה שהוריה נעדרו מהבית. המערער דחף המתלוננת בכוח לעבר חדר השינה של הוריה, נעל הדלת אחריהם ומנע מהמתלוננת לצאת. המערער פתח את רוכסן מכנסיו פשט מכנסיו ותחתוניו וחשף את איבר מינו בפני המתלוננת. המערער דרש מהמתלוננת להביט באיבר מינו, כשסירבה וסובבה ראשה, תפס בראשה בכח, סובב את ראשה לכיוון איבר מינו והמשיך להחזיק בראשה כשהוא דורש ממנה להסתכל על איבר מינו.המתלוננת ניסתה להתחמק מאחיזתו של המערער עד שראשה נחבט בארון.

הערעור מופנה הן כנגד ההרשעה והן כנגד חומרת העונש.

            טענות הצדדים:

2.         המערער טוען כי לא היה די בראיות התביעה כדי להרשיעו, כיוון שאלה התבססו בעיקרן על עדות חוקרת הילדים. לא היה מקום לחקור את אחי המתלוננת על ידי חוקרת הילדים כיוון שהחוק לתיקון דיני ראיות (הגנת ילדים) תשט"ו  -1955 אינו חל והיה על אחי המתלוננת ליתן עדותו בבית המשפט. משלא העיד, מדובר בעדות מפי השמועה שאינה קבילה.

עדותם של המתלוננת ואחיה זוהמו ע"י התשאול שעברו על ידי בני משפחתם, טרם מתן העדות בפני חוקרת הילדים. בחקירת המתלוננת בפני חוקרת הילדים נפלו פגמים קשים, לא נערך מסדר זיהוי ראוי ולא נשללה האפשרות שאדם אחר הנושא שם פרטי זהה, אשר היה מקורב למשפחה, ביצע המעשים המיוחסים למשיב. אי מיקום האירוע במועד מוגדר, פגם ביכולתו של המערער להתגונן ויש לקבל טענת המערער כי בעת האירוע היה נתון במאסר ולא יכול היה לבצע המיוחס לו.

3.         בטיעוניו בפנינו שם המערער עיקר יהבו על הטענה כי עדות אחיה של הקטינה, שמהווה את הסיוע הדרוש, אינה קבילה כיוון שנגבתה על ידי חוקרת ילדים. חקירתו אינה חוסה בצילו של החוק לתיקון דיני ראיות הגנת ילדים תשט"ו 1955 (להלן "חוק להגנת ילדים"). כיוון שהיה לכל היותר  עד לאירוע של כליאת השווא, אך לא היה ער לאשר אירע בחדר.

4.         המשיבה טוענת שאין כאן הפרדה של עבירות. יש לראות את כל התמונה כמכלול כאשר הקטין היה עד לחלק ממנה. מעשיו של המערער הם מכלול אחד, תחילה הכנסת הקטינה לחדר ונעילתה שם ובהמשך המעשים המיניים שביצע בה. מדובר באירוע אחד שהקטין היה עד לקטע של כליאת השווא, שזו תחילת ביצוע עבירת המין, שכן הכנסת הקטינה לחדר נועדה לממש את המטרה של עבירת המין ובוצעה שעה שהקטין היה בצד השני של הדלת. בנסיבות אלה ניתן לומר שגם עבירת המין בוצעה בנוכחות אחי המתלוננת, על כן אין להיזקק ואין צורך לדון בעבירות הנלוות.

דיון:

5.         סעיף 2(א) לחוק הגנת ילדים קובע: "אין מעידים ילד על עבירה המנויה בתוספת, שנעשתה בגופו או בנוכחותו או שהוא חשוד בעשייתה ואין מקבלים כראיה הודעתו של ילד על עבירה כאמור, אלא ברשות חוקר ילדים".

            סעיף ו' לתוספת קובע "עבירה לפי סעיפים 329 (א) (1) ... 377, 380 ו- 382 לענין עבירה לפי סעיף  380 לחוק העונשין, שלא בקשר לתאונת דרכים, למעשה טרור, או לפגיעת איבה, והחשוד בביצוע העבירה הוא הורה או אח של הילד והנפגע בעבירה הוא אחד מהם או הילד".

            ב"כ המערער סבור שכיוון שהמערער נחקר על עבירה של כליאת שווא ומכיוון שהתנאי בתוספת קובע שהפוגע צריך להיות הורה או אח של הנפגע והמערער שכאן אינו כזה לא היה מקום להעדת הקטין בפני חוקרת הילדים, במיוחד כשעדותו קריטית למשפט, אלא לאפשר חקירתו בפני ביהמ"ש.

הטענה לפיה הסיפא של סעיף ו' לתוספת אינה חלה כאן, כיוון שהפוגע אינו הורה או אח לא נטענה בבימ"ש השלום בבקשה בכתב שהוגשה על ידי המערער לקבוע כי עדותו של הקטין אינה חוסה במסגרת סעיף 2 (א) לחוק להגנת ילדים ובמידה וברצון התביעה להעידו יעשה הדבר שלא באמצעות חוקרת הילדים.

לגופו של ענין, יש ממש בטיעון זה, כיוון שהסיפא של סעיף ו' לתוספת מסייגת את המקרים בהם ניתן לחקור את הקטין באמצעות חוקרת ילדים בגין העבירות שבסעיף ו' לתוספת וחקירה זו מוגבלת לעבירות המיוחסות כנגד הורה או אח. מאחר והעבריין שכאן אינו הורה או אח, לא ניתן היה לחקור הקטין בגין העבירה של כליאת שווא על ידי חוקרת הילדים.

6.         יש לבחון בשלב זה אם העבירה של כליאת שווא מנויה במסגרת העבירות הנלוות. סעיף 1א. לחוק הגנת הילדים קובע "עבירה נלווית עבירה נוספת לעבירה המנויה בתוספת, שנעברה במהלך ביצוע העבירה המנויה בתוספת או בקשר אליה... ובלבד שהילד נחקר לפי חוק זה על העבירה המנויה בתוספת". המשיבה טוענת שכאשר הקטין נחקר לגבי ביצוע עבירות מין ואין בעדותו ראיה ישירה לעבירת המין קובע החוק שהוא יחקר בפני חוקרת הילדים שכן מטרת החוק היא להגן על הקטין מכיוון שהקטין יחקר, מן הסתם,  על ידי ב"כ הנאשם בנושא עבירות המין.

טיעונים אלה אינם עולים בקנה אחד עם הקביעות העובדתיות של בימ"ש קמא אשר קבע בהכרעת הדין "כאמור עדותו של הקטין נגבתה לענין הגרסה שאותה סיפרה הקטינה לפיה הנאשם "דחף" אותה בכוח לחדר ונעל את הדלת..." (סעיף 65).

בניגוד לטיעוני ב"כ המשיבה, הקטין לא נחקר בעבירות המין. לו אכן היה הקטין נחקר בעבירת המין לא היה צורך להיזקק לשימוש בעבירות הנלוות, אלא הוא היה חוסה במסגרת סעיף 2 לחוק וסעיף א' לתוספת ואז אכן היה צריך להיחקר על ידי חוקרת הילדים.

שונה המצב כאן. סעיף 1א. הדן בעבירה נלווית מציין שמדובר בעבירה "נוספת" לזו המנויה בתוספת, כמו לדוגמא עבירת גניבה שנלווית לעבירת המין ובתנאי שהיא נעברה במהלך ביצוע עבירת המין, המנויה בתוספת "ובלבד" שהקטין נחקר על העבירה המנויה בתוספת.